A REGULAÇÃO SOCIAL PELO DIREITO

Sábado, 27 Julho 2019

Monografia com o objetivo de aprovação na Disciplina de Teoria do Direito do Curso de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos.

Resumo: O presente trabalho pretende abordar a regulação social pelo Direito a partir da obra de Teubner O Direito Como Sistema Autopoiético. A Teoria Sistêmica constitui a matriz hermenêutica mais adequada aos desafios da atualidade. O Direito não tem a capacidade de intervir diretamente nos sistemas sociais, mas somente através da observação, interferência e organização. Palavras-chave: Sistema Autopoiético. Teoria Sistêmica. Auto-referencialidade. Direito e Sociedade.

Résumé: Le travail ici presenté pretends aborder la régulation social pour le Droit selon l’oevre de Teubner Le Droit : un système autopoïetique. La théorie systémique c’est la matrice plus adéquat aux défis de l’actualité. Le Droit n’ a pas la capacité d’intervenir directement dans les système sociaux, mais seulment atravèz de l’auto-observation, interfèrence et l’organization.
Mots-clé : Système autopoïetique. théorie systémique. Auto-référentialité. Droit et Societé.

Sumário: 1 Intróito. 2 Desafios da atualidade. 3 Três matrizes epistemológicas. 4 O Direito como sistema autopoiético. 5 A regulação social pelo Direito. 6 Considerações finais.

1 Intróito

O presente trabalho objetiva fazer uma breve análise, a partir da obra de TEUBNER O Direito como sistema autopoiético, de como o Direito regula a sociedade, a despeito de sua clausura operacional. A tarefa importa em examinar o modo de funcionamento do Direito como sistema autopoiético, para então, perceber de que forma o sistema jurídico exerce sua influência sobre a sociedade, ou, mais precisamente, como se dá a sua regulação.

Inicialmente, cabe tecer algumas considerações sobre o atual estágio de desenvolvimento da sociedade, chamado por alguns de Pós-Modernidade, para saber quais são as demandas a exigir melhor solução, quais são os questionamentos ainda irrespondidos e, principalmente qual é a contribuição que as ciências sociais em geral e o Direito em especial poderia oferecer. Ato seguinte, examina-se que respostas a teoria do Direito está apta a dar a partir de três matrizes epistemológicas distintas: a Analítica, a Hermenêutica e a Sistêmica.

Traçado esse panorama geral e situada a Teoria Sistêmica no contexto epistemológico atual, é possível deter a atenção especificamente na concepção do Direito como Sistema Autopoiético, a partir da precitada obra. Esta base permite, no próximo subitem, delinear a regulação da sociedade pelo Direito na visão sistêmica de TEUBNER. Por fim, na última parte, destacam-se as principais conclusões a que se pode chegar a partir do estudo realizado.

2 Desafios da Atualidade
Na Idade Média, a idéia de um Direito imutável, eterno, insuscetível às influências sociais era perfeitamente adequada à realidade de então, marcada pelo vagar nos avanços sociais. Nessa perspectiva, não assombra que se pudesse recorrer ao Direito Natural como meio eficiente à orientação de condutas e resolução de conflitos.

Ao alvorecer da Modernidade, surge a necessidade de um ordenamento mais flexível, sensível a mudanças e, ao mesmo tempo, mais vinculado ao Estado, permitindo-lhe, por uma decisão política, determinar a cadeia de decisões subseqüentes; pois o Direito positivo é uma metadecisão, que objetiva controlar as outras decisões, tornando-as obrigatórias.

Com a evolução da sociedade, contudo, resta evidente que o Direito não mais pode se pautar pela racionalidade que guiou a formação da Idade Moderna, se ele pretende regular, de forma adequada, a hipercomplexidade da sociedade atual. Sem embargo, já não há mais lugar à simplicidade, em um mundo repleto de paradoxos, ausência de referências, de “consumo como medida de uma vida bem-sucedida” e repercussão globalizada imediata dos problemas , em que avulta o risco (pela impossibilidade de prever com a exatidão os efeitos de cada uma das alternativas possíveis) e a conseqüente possibilidade de frustração . Diversas crises se sobrepõem, como a crise de Soberania do Estado-Nação , crise de representação (e representatividade), de Direitos e justiça, de distribuição de riqueza, biopolítica, etc. Diante dessa realidade, a vinculação do Direito a uma teoria atrelada à modernidade certamente gerará problemas, de forma que cumpre examinar as principais teorias jurídicas contemporâneas aglutinadas em três matrizes epistemológicas, o que será abordado na seção seguinte.

3 Três Matrizes Epistemológicas

A filosofia analítica e seu projeto construir uma linguagem rigorosa para a ciência foi trazido para o Direito no Século XX sob a forma de um neopositivismo, na medida em que concebe a ciência jurídica como sendo um sistema de proposições normativas que descrevem o objeto do Direito . Não obstante, esta concepção normativista encontra-se amarrada ao ideal de racionalidade vinculado às funções do Estado, no sentido de que cabe ao Estado estabelecer racionalmente a ordem que surgiu com a Modernidade.
A despeito de ser esta uma teoria marcada por um contexto histórico (pretérito) bem definido, ainda hoje, na sociedade globalizada, encontra-se em plena forma, sendo um dos seus melhores expoentes HANS KELSEN. A Teoria Pura do Direito objetiva alcançar a autonomia científica do Direito, purificando-a das influências do Direito Natural, da Metafísica, da Moral, da Ideologia e da Política . A Teoria sofreu fortes críticas após a Segunda Guerra Mundial, uma vez que o Direito até então vigente não serviu como meio hábil a impedir os resultados mais desastrosos à humanidade. De efeito, a construção estritamente lógica do Direito elaborada por KELSEN, e a própria Democracia daí decorrente , não impediu a ascensão do Nacional-Socialismo ao poder e a seqüente nazificação da Alemanha, e, finalmente, a conflagração mundial. Conforme se tira das palavras do próprio Kelsen, o ato de encerrar um indivíduo em um campo de concentração não é necessariamente um ato contrário ao Direito, pois a Justiça “não é um elemento do conceito de Direito.” Assim, uma das principais características da Teoria Pura do Direito, é a ausência de valor, ou a ausência de pré-vinculação do Direito a qualquer fim, o que o torna apto a servir a todas ideologias.

Os resultados trágicos que tal concepção do Direito trouxe para a Alemanha e para o mundo, fez surgir, como resposta, a incorporação pela Constituição de finalidades condignas com a pessoa humana, isto é, a positivação de valores (Dignidade Humana, Liberdade, Igualdade, Bem-Estar, etc.) no texto constitucional. Todavia, esse avanço (que objetivava aproximar a Justiça do Direito Positivo) não escapa à matriz analítica e não se mostra capaz de enfrentar um estágio social mais avançado , de um grau sem paralelos em termos de complexidade e contingência. Ademais, por sua centralização na norma, tende a centralizar-se na repetição do passado, quando a sociedade atual exige um foco na diferenciação, no futuro . Por fim, mostra-se preso a uma atuação estatal, em uma época em que a soberania está derrocada e se torna preciso repensar a relação do Direito com a Sociedade e a Política .

Significativo avanço foi alcançado pela Teoria Hermenêutica, que mostra a limitação do conceito segundo o qual a norma esgota o Direito. Por essa teoria, então, o Direito vai além da norma, o que amplia significativamente o papel dos intérpretes na busca pelo sentido. Com efeito, partindo de uma perspectiva da Semiótica, poder-se-ia dizer que a matriz analítica apresenta um caráter predominantemente sintático, ao passo que na Hermenêutica tem uma base primordial na semântica e a Teoria Sistêmica indentificar-se-ia mais com a Pragmática.

Contudo, a Hermenêutica, ainda que amplie as fontes de produção de sentido e, com isso, majore, ideologicamente, o poder de ação , mantém a estrutura normativa e a idéia de norma jurídica . Ademais, a hermenêutica jurídica, embora aponte de forma mais significativa para um estudo da sociedade, não tem condições de responder satisfatoriamente os questionamentos que na atualidade se põem acerca da sociedade. Assim, a sociedade como tal permanece um conceito por ser aprofundado. A teoria que se voltará com todas suas forças para a sociedade, que buscará explicar a sociedade em sua integralidade, alcançado o patamar de uma super-teoria, é a Teoria Sistêmica.
A Teoria Geral dos Sistemas foi aprofundada no decorrer da Década de 50 do século passado, por BERTALANFFY; origina-se da idéia de que grande parte dos objetos das diversas ciências, tanto humanas (sociologia), como exatas (física) formam sistemas. Entende-se por sistema o conjunto de partes distintas que formam um todo dotado de organização e com propriedades diversas da soma de partes que os compõem. Relevante e pioneiro contributo foi prestado por TALCOTT PARSONS, que desenvolveu a tese de que não se pode compreender a sociedade atual sem a idéia de sistema, já que é a organização em sistema que permite à sociedade se comunicar . PARSONS desenvolve com notável propriedade sua teoria da ação, considerando a ação humana a unidade-ato que forma uma unidade mais ampla. A teoria, porém, tal como posta pelo professor de Harvard, toma ares conservadores na medida em que ele defende que a o sistema tenderia à estabilidade pela absorção das influências externas .

A Teoria Sistêmica ganha uma diferente perspectiva na obra de LUHMANN, que defende a idéia de que a sociedade deve ser observada sob o critério de produção do diferente. A sociedade encontra sua unidade no conceito de comunicação e não mais no indivíduo. Ao mesmo tempo, supera-se a antiga divisão sujeito-objeto, na medida em que a sociedade passa a ser uma condição de possibilidade para o próprio conhecimento do que a sociedade é.

Centrais ao pensamento de LUHMANN, são os conceitos de complexidade (a existência de mais possibilidades do que se pode realizar) e contingência (as possibilidades podem gerar efeitos diferentes dos esperados). A complexidade é responsável por gerar uma relação de sentido, visto que, para algo ser, é preciso que a possibilidade de não o ser também exista; já a contingência, aplicada ao conceito de modernidade, importa em uma realidade que sempre pode ser diferente. Daí avulta a importância de se enfrentar, para alcançar a compreensão da sociedade, questões como decisão (opção entre as diversas possibilidades), risco (possibilidade de a opção ser diferente do esperado) e complexidade (a própria existência de múltiplas possibilidades). Nesse contexto, interagem diversos sistemas parciais, como a Economia, a Política e o Direito, que compõem o sistema maior, que é a Sociedade.

4 O Direito como Sistema Autopoiético.

Para determinar se o Direito funciona como um sistema autopoiético, convém examinar as diversas operações dentro de um sistema em grau ascendente de autonomia, a partir da perspectiva traçada por TEUBNER. Isto contribuirá para uma melhor definição de cada etapa, e da própria autopoiesis, o que permitirá, então, analisar com maior percuciência o sistema jurídico.

A auto-observação consiste na capacidade de um sistema influenciar as suas próprias operações de forma a ultrapassar sua mera articulação seqüencial. Com isso, o sistema possibilita seu futuro desenvolvimento, evitando a repetição indefinida de uma mesma função. A auto-descrição corresponde a auto-observação, acrescida de um caráter estrutural, prolongando-se no tempo e funcionando como base para criação de uma ordem sistêmica. Auto-organização é a capacidade do próprio sistema se estruturar espontaneamente, ou seja, independente de fatores exógenos. Trazendo esta concepção para o sistema jurídico, dir-se-á que ele é auto-organizado se as normas que regulam condutas decorrerem de outras normas que as regulem. Auto-regulação é a capacidade do sistema alterar seu padrão de sua organização de acordo com seus próprio critérios. Opera-se a auto-reflexão quando a alteração estrutural do sistema se dá tendo por critério a própria identidade sistêmica.

Auto-produção é a produção dos próprios elementos do sistema. Os elementos assim produzidos são articulados seletivamente como elementos de sua própria estrutura, permitindo uma ordem seqüencial própria e uma contínua reprodução. Já a autopoiesis (palavra provinda do Grego auto – por si próprio e poieisis – criação, produção, poesia ) assemelha-se à auto-produção, mas com operações ainda mais avançadas. Não somente os elementos do sistema, mas todo os seus componentes – elementos, estruturas, processos, limites, identidade e unidade do sistema – devem ser auto-produzidos. Ademais, não somente o sistema em si deve ser auto-produzido, mas também o ciclo de auto-produção deve ser capaz de alimentar a si mesmo. O que permite essa auto-manutenção é a conexão do primeiro ciclo de auto-produção com o segundo ciclo, de forma a gerar produção cíclica que garante as condições de sua própria produção, o que é chamado de hiperciclo. Para sintetizar, poder-se-ia elencar, sempre na lição de TEUBNER, em três os caracterizadores da autopoiesis :

1. autoprodução de todos os componentes do sistema.
2. auto-manutenção dos ciclos de auto-produção através de uma articulação hipercíclica, e
3. auto-descrição como regulação da auto-reprodução.

A partir desses conceitos, é possível compreender a análise sistêmica que TEUBNER faz n’ O Direito como Sistema Autopoéitico, possivelmente o mais elaborado contributo para a busca de uma autopoiesis específica do jurídico . Nessa perspectiva, o autor apresenta uma visão do Direito baseada em quatro interpretações , todas conjuntamente formando a natureza autopoiética do sistema jurídico.

A primeira é a de que o Direito se caracteriza pela indeterminação. É o próprio Direito que determina a validade do Direito, ele é insuscetível de determinação externa. Há, pois, uma auto-referência, na medida em que as operações atuais perpetradas pelo sistema constituem reenvio do resultado de operações jurídicas anteriores.

O segundo ponto diz respeito à imprevisibilidade do Direito. Não se pode predizer seu conteúdo, em razão da auto-referência e da constante mutação de sua estrutura.

A circularidade do Direito consiste na terceira interpretação feita por TEUBNER. A circularidade origina-se da constatação de que não se pode ascender níveis hierárquicos indefinidamente, havendo que se remeter, uma vez alcançado o nível mais alto, ao nível mais baixo, em um exercício circular. Com isso, elimina-se o problema do fundamento último da racionalidade jurídica, que levou KELSEN a criar uma fictícia Grundnorm, pois a própria circularidade auto-referencial constitui o fundamento de validade último. Em verdade, a circularidade do Direito, possui aceitação cada vez maior, mesmo nos juristas que não assumem expressamente a Teoria Sistêmica. Veja-se, por exemplo, a Teoria Constitucional Democrática de HÄBERLE, que remete a validade da mais alta norma jurídica aos estratos de normatividade mais baixos, isto é, a interpretação e uso que o próprio povo faz da Constituição.

A quarta interpretação envolve os paradoxos da auto-referência. É que o Direito utiliza-se de uma distinção específica para reduzir a complexidade, que é a codificação binária Direito/Não-Direito. Esta codificação própria, que permite a clausura operacional, quando aplicada ao próprio Direito, gera uma situação paradoxal: “não é Direito dizer o que é Direito/Não-Direito”. A partir daí surge a necessidade de gerir os paradoxos, sob pena de o Direito ver bloqueada sua capacidade de tomar decisões, o que passa, necessariamente, pela percepção de que o Direito acha-se em uma realidade circularmente estruturada.

A partir do desenvolvimento desse pensamento, que vê a circularidade essencial ao Direito, a indeterminação, imprevisibilidade, auto-referencialidade, paradoxos, auto-reprodução de seus componentes com base na própria identidade sistêmica, TEUBNER lança a seguinte definição: “o Direito constitui um sistema autopoiético de segundo grau, autonomizando-se em face da Sociedade, enquanto sistema autopoiético de primeiro grau, graças à constituição auto-referencial dosseus próprios componentes sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo”. Não obstante, se o Direito se autonomiza em relação à sociedade e se esta, também, se constitui em sistema autopoiético, como pode o Direito regular a sociedade? Trata-se de questão intrincada, mas que TEUBNER enfrenta com muita propriedade, como se verá na seção seguinte.

5 A Regulação Social pelo Direito

Efetivamente, o verdadeiro desafio do Direito reside nessa dupla autonomia: autopoiesis do sistema jurídico e autopoiesis dos sistemas sociais. A questão que surge é saber como pode o Direito regular outros subsistemas se estes têm por característica a auto-regulação. Analisando-se mais de perto a questão, destacam-se três aspectos do problema: a) clausura autopoiética do Direito; b) clausura autopoiética do subsistema regulado e c) pretensões intervencionistas por parte de um sistema político ele próprio autopoieticamente fechado. Haverá de ser estudado, pois, o problema dessa dupla circularidade, cada qual com sua clausura comunicativa.

Lembre-se que a autopoiesis ocorre mediante três aspectos essenciais:
a) Clausura Sistêmica. No modelo autopoiético, não há intervenção direta intersistêmica: o meio envolvente afeta o sistema, mas sua influencia, para ser efetiva, se dá através da construção intra-sistêmica desse mesmo meio. A influência não ocorre com base de meros esquemas de input-output, tampouco há uma causalidade linear: há, sim, uma causalidade circular interna. O legislador não cria ordem nos subsistemas sociais, mas são os próprios subsistemas que criam a sua própria ordem.
b) Natureza da autonomia sistêmica qualitativamente diferente. Autonomia significa circularidade, identificando-se com todo e qualquer fenômeno de auto-referência social. Sempre que uma operação, processo ou sistema se vê confrontado consigo mesmo na realidade social (seja sob a forma de produção ou observação), então emerge uma relação de auto-determinação impossível de ser condicionada ou interferida do exterior, o que caracteriza a autonomia.
c) Natureza da resistência. A resistência se dá em razão da manutenção da circularidade, desde a menor operação auto-referencial, até a autopoiesis do sistema inteiro. Em verdade, dois aspectos explicitam a resistência dos subsistemas sociais às tentativas de regulação externa: 1) indiferença à sua adequação ao meio envolvente e 2) imunidade às medidas político-regulatórias introduzidas. Ao pretender preservar sua circularidade auto-referencial, e assim oferecer resistência à regulação externa, a autonomia social força o fenômeno legislativo a desenvolver-se de um modo determinado pela dupla seletividade da autopoiesis jurídica e social.

A relação dos sistemas com o meio envolvente se dá, então, pela observação, que é um processo que ocorre no interior do sistema, não permitindo nem o acesso sistêmico à realidade, nem inversamente, da realidade exterior ao interior do sistema. A influencia ocorre através da introdução pelo próprio sistema de distinções nas suas operações internas e retirada de indicações destas mesmas. Assim, as comunicações jurídicas criam sua própria realidade ao instituir a hipótese legal de uma norma, que consiste na incorporação de distinções intrinsecamente jurídicas, o que permite ao sistema jurídico produzir suas próprias categorizações. Ademais, a presença de uma hipótese legal normativa é averiguada na base de distinções conceituais, de processos de aferição e de outros critérios de certeza próprios do sistema jurídico. A influência do meio envolvente se dá mediante a estimulação dos processos internos de seleção.

Se a lei não estimula esses processos internos, ela não funciona. A lei por si só não obriga; é preciso que o sistema se ajuste por sua própria circularidade auto-referente a esse estímulo externo. Esse ajuste, frequentemente, não ocorre, permanecendo o sistema indiferente ao estímulo exterior; por isso as leis, frequentemente, não têm efetividade. As intervenções do Direito em um subsistema devem ser entendidas como observações recíprocas entre dois sistemas de comunicação hermeticamente fechados e autônomos.

Como, então, a lei pode operar uma hetero-regulação através da auto-regulação? A chave para isso reside na interferência de sistemas autopoiéticos homogêneos, resultantes do processo interno de diferenciação de um sistema autopoiético mais abrangente. A interferência permite o contato direto recíproco entre os sistemas sociais, para além da mera observação.

O contato direto entre sistemas sociais é possível, por três razões: todos utilizam uma idêntica matéria-prima, sentido; todos se desenvolvem com base na comunicação; todas as formas de comunicação dos sistemas parciais constituem também, formas de comunicação social geral. Assim, todo ato especializado de comunicação jurídica é, ao mesmo tempo, um ato de comunicação social; o que integra o sistema parcial, integra também o sistema geral. Um ato de comunicação jurídica será sempre também de comunicação social e poderá também ser também de outros sistemas parciais, como a Economia, podendo funcionar de exemplo o contrato. Com isso, a interferência mútua dos sistemas possibilita não só a observação recíproca, como também uma efetiva conexão comunicativa entre sistema e meio envolvente.

Nestes termos, tem-se que a intervenção jurídica, dada a impossibilidade de agir diretamente, pode utilizar-se de duas estratégias, a observação e a interferência. Uma estratégia constitui na comunicação pela organização. Primeiramente, cumpre notar que os sistemas sociais parciais, enquanto tais, não são dotados de capacidade de ação coletiva. Não obstante, a necessidade existe, o que leva os sistemas à criação de organizações operacionais. Essas organizações funcionam como atores coletivos, que podem realizar a comunicaçãoalém das fronteiras dos subsistemas funcionais, desde que haja um sistema de comunicações intersistêmicas.

As organizações formais utilizam comunicações também como elementos do sistema na forma de decisões organizacionais que, se coincidirem uno actu com as comunicações jurídicas, estabelecerão a comunicação intersistêmica do Direito. Pode-se exemplificar a comunicação intersistêmica através da organização, perpetrada pelo sistema jurídico, como as convenções coletivas de trabalho ou a co-gestão de trabalhadores. Esse tipo de comunicação torna-se mais profícuo quando opera-se a concessão jurídica de posições de negociação. Trata-se de uma forma mais sutil de regulação jurídica, que preserva a autonomia dos sistemas regulados, mas os encoraja a levar em consideração os pressupostos básicos sobre os quais cada um dos sistemas está assentado. A chave está, pois, na convergência dos subsistemas por um resultado comum, ainda que este resultado tenha signficado próprio para cada subsistema.

O sistema jurídico, ao regular suas próprias normas e processos de forma sensível à situação social, aumenta sua eficácia regulatória. Daí a pertinência da afirmação de TEUBNER, sem dúvida paradoxal, de que “o Direito regula a sociedade regulando-se a si próprio”. De toda forma, cumpre notar que o Direito preserva a reprodução hipercíclica de seus componentes orientada através de sua própria identidade, ou seja, mantém-se como um sistema autopoiéico operando em um universo de sistemas autopoiéticos.

6 Considerações Finais.

A Teoria Sistêmica é a mais adequada a enfrentar os desafios da sociedade contemporânea, marcada pela rapidez de suas transformações, pela hipercomplexidade e pela contingência. Nesse contexto, essa teoria mostra-se mais apta a reduzir a complexidade de uma forma a permitir a tomada de decisões com maior grau de segurança.

A Teoria dos Sistemas e, particularmente, a teoria autopoiética é especialmente apropriada ao Direito, na medida em que elimina a idéia – já defasada – de submissão do Direito a outros sistemas, como a Política ou a Economia. Em verdade, pelo percuciente trabalho de TEUBNER, percebe-se que o Direito é um sistema autopoiético de segundo grau, que detém autonomia em relação aos demais sistemas sociais, operando em clausura operacional.

Não obstante, quanto mais sensível estiver o sistema jurídico ao meio envolvente, isto é quanto mais disposto estiver a atender as demandas sociais, por meio de sua própria auto-regulação, mais efeito terá a normatividade do Direito. Daí a necessidade de o Direito corretamente auto-regular-se, para melhor regular a sociedade.

Assim, a despeito de sua autonomia e da autonomia dos demais sistemas sociais, o Direito pode intervir no funcionamento da Sociedade. Mas não o faz diretamente: é preciso que os outros sistemas parciais assimilem a influência do Direito. Funcionando, os sistemas, em clausura operacional, sua recíproca influência somente sucederá, se estiverem dispostos para tanto. A influência direta, portanto, inexiste; a influência do sistema jurídico sobre os demais sistemas sociais parciais, somente se pode dar por meio da observação, interferência ou organização. Essa compreensão melhor coaduna-se com as novas características da atualidade e permite conduzir o Direito para uma maior efetividade.

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