INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 15.516/20

Quinta, 15 Abril 2021

Suma das Razões que Embasam Nossa Ação Direta de Inconstitucionalidade.

I – INTRÓITO

Neste artigo, examinaremos os principais tópicos que embasam a Ação Direta de Inconstitucionalidade sob nosso patrocínio, que se encontra em trâmite perante o Tribunal Pleno do Estado do Rio Grande do Sul.

Em 9 de setembro de 2020, foi publicada a Lei Estadual 15.516/20, que promove a criação de dois cargos de provimento efetivo: Analista do Ministério Público (com escolaridade de nível superior) e Técnico do Ministério Público (sendo exigida a conclusão do ensino médio), sendo este último o que aqui interessa.  De acordo com o art. 19, os Agentes Administrativos e os Oficiais do Ministério Público poderão optar pela investidura no cargo de Técnico, deixando de existir as diferenças que anteriormente separavam ambos os cargos; é aqui que reside a inconstitucionalidade, em razão da transposição de cargos. Com efeito, a Lei permite, e incentiva, a investidura sem concurso dos atuais Agentes Administrativos e dos Oficiais do Ministério Público no novo cargo de Técnico do Ministério Público, como carreira unificada, e nisto viola o art. 20 da Constituição Estadual.

II – DO ARTIGO 20 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

A Constituição do Estado do Rio Grande do Sul veda a prática disciplinada na Lei impugnada. Por uma questão de simetria e também de ordem cronológica, passa-se, de início, ao exame da Constituição Federal, na medida em que o entendimento sobre esta à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é crucial para compreender o correto alcance do art. 20 da Lei Máxima Estadual.

Na Constituição de 1988, a matéria encontra-se disciplinada no art. 37, II, surgindo pela necessidade deliberada de fazer um contraponto à Carta de 1969, que exigia admissão por concurso público somente para a primeira investidura.

Com isso, se estabeleceu notável contraste com o regime anteriormente vigente, que permitia ao servidor, uma vez ingresso no serviço público por concurso, migrar de cargo ou função, inclusive com ascensão remuneratória. A degenerescência do sistema encontra-se brilhantemente narrada por Adilson Abreu Dallari[1]:

'A redação (dolosamente) defeituosa do texto de 1969, art. 97, § 1º, dizendo que apenas a 'primeira investidura', somente em 'cargos públicos' é que dependia de aprovação em concurso público, 'salvo os casos indicados em lei', permitiu toda sorte de burlas e abusos, gerando um empreguismo desenfreado, um superinchamento dos quadros de pessoal, um descontrole completo do funcionalismo e a desmoralização do serviço público.

Como a Constituição se referia a ‘primeira investidura’, entendeu-se que qualquer outra independeria do concurso público. Assim é que, ao longo do tempo, conforme relata Marcio Cammarosano, procederam-se a inúmeras 'transformações de cargos', meio pelo qual os apaniguados exercentes de cargos modestos eram contemplados com os cargos mais importantes, chegando até mesmo (por vias transversas) a receber estabilidade em cargo de provimento em comissão. Da mesma forma, sob a mesma desculpa, foi inventada a figura da 'transposição', destinada a prover mediante concurso interno, reservado a quem já fosse funcionário público, os cargos que, a rigor, deveriam ser disputados em concurso público.”

Para combater essa situação, o Supremo Tribunal Federal entendeu, desde logo, por deixar muito claro sua interpretação do art. 37, II acerca da investidura em cargos públicos sem concurso: considerou-a banida pela Lei Maior, sendo seminal o julgamento da ADI 231[2] que tinha por objeto apreciar a inconstitucionalidade dos arts. 77 e 80 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, onde, no voto-condutor do e. Min. Moreira Alves, constou:

Logo após, conclui o e. Min:

A reiteração unívoca deste entendimento veio a dar origem a Súmula 685, de 09/10/2003, cuja redação é idêntica à da atual Súmula Vinculante 43. Todos os argumentos do Pretório Excelso trazidos até aqui aplicam-se integralmente ao disposto no art. 20 da Constituição do Estado, ante a similaridade de sua redação.

Destarte, não há lugar para dúvidas exegéticas: a Constituição do Estado proíbe a investidura definitiva sem concurso e, por conseguinte, a livre transposição de cargos. E é para resguardar a vigência do art. 20 da Carta Estadual que surge a necessidade da ação aforada.

III – FUNDAMENTOS DA INCONSTITUCIONALIDADE

1) Análise Teórica

De acordo com a literal disposição do art. 20 da Constituição do Estado (e, pode-se acrescentar, na esteira do art. 37, II da Constituição Federal sob a interpretação pacificada pelo STF na Súmula Vinculante 43), é vedada, tirante os cargos de comissão, a investidura senão por concurso público. Questão que merece mais atenção surge quando, como no caso em debate, ocorre a unificação de dois cargos com criação de um terceiro novo cargo.

 O tema foi debatido aprofundadamente no julgamento da ADI 1.591[3], que tinha por objeto aferir a constitucionalidade da Lei Complementar 10.933/97 do Estado do Rio Grande do Sul, a qual pretendia unificar em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro duas preexistentes, de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais. O debate se deu entre a impossibilidade absoluta de transferência de cargos e a relativização da proibição. Exemplifica o primeiro entendimento o voto do e. Min. Sidney Sanches:

Já o entendimento pela relativização, que se sagrou vencedor por maioria, pode ser sintetizado pelo seguinte excerto do voto-condutor proferido pelo Min. Octávio Gallotti:

Assim, o ponto nodal consiste em saber distinguir os casos em que a Administração busca uma mera reorganização administrativa, com a racionalização de cargos e carreiras, de outros casos em que em que o preceito constitucional do art. 20 foi burlado.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal veio a se firmar no sentido de que unificação de cargos somente é possível quando há identidade substancial entre ambos. Os critérios para aferir a identidade substancial restaram explicitados no julgamento da ADI 2.713/DF, da v. relatoria da Min. Ellen Gracie[4]; são eles: 

  1. a) idêntica remuneração;
  1. b) atribuições semelhantes;
  1. c) requisitos similares para o ingresso.

Este entendimento, e seus respectivos critérios, prosseguem vigentes até a presente data, como ilustra o julgamento do Ag.Reg. na Rcl 33.278, que tinha por objeto a unificação dos cargos de Consultor Jurídico e Procurador do Município de Florianópolis, em que funcionou como Relator o e. Min. Alexandre de Moraes[5]:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. UNIFICAÇÃO DOS CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO E PROCURADOR, DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC. SUPOSTA OFENSA AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 43. INOCORRÊNCIA. REORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

  1. O acórdão reclamado assentou a constitucionalidade do art. 13 da Lei Complementar 500/2014, do Município de Florianópolis, cotejada em face do art. 37, II, do texto constitucional, por entender que a unificação dos cargos de Consultor Jurídico e Procurador, prevista no mencionado dispositivo legal, observou três condições que revelam uma perfeita identidade substancial entre os cargos: (a) idêntica remuneração; (b) atribuições semelhantes; (c) requisitos similares para o ingresso. 2. A norma legal questionada dispôs tão somente sobre a reorganização administrativa no quadro de pessoal da Procuradoria-Geral do Município de Florianópolis, o que não se confunde com a ascensão funcional, cujo pressuposto é o provimento de cargo integrante de carreira diversa sem o prévio concurso público.
  2. Recurso de agravo a que se nega provimento.

Trazendo estas lições para o caso em liça, vê-se, claramente, a inconstitucionalidade da Lei impugnada, pois não há identidade substancial entre os cargos de Agente Administrativo e Oficial do Ministério Público em todos os três requisitos estabelecidos pela Corte Suprema, embora, neste artigo, por brevidade, nos deteremos apenas na diversidade de remuneração.

2) Análise Prática

Como já acima visto, os Oficiais do Ministério Público não recebem remuneração idêntica a dos Agentes Administrativos, já que, quando desempenham funções externas (sua precípua atribuição), fazem jus a 35% de Gratificação. Ocorre que o art. 16 da Lei Estadual nº 15.516/20 possibilita a todos os integrantes do novo cargo de Técnico exercer diligências externas, desde que designados para tanto.

Assim, por meio de uma designação, um Agente Administrativo, que optar por ingressar no cargo de Técnico do Ministério Público, poderá ter uma ascensão e passar a receber 35% mais!

Naturalmente, a possiblidade de recebimento da gratificação é o quanto basta para descaracterizar a identidade de remuneração que se caracteriza pelos seguintes fundamentos:

  1. a) o art. 2º da Lei impugnada dispõe que, dentre as atribuições do Técnico do Ministério Público está a realização de atividades externas;
  1. b) o art. 16 determina que os Técnicos do Ministério Público que forem designados para atividades externas serão gratificados com 35% do vencimento;
  1. c) o art. 19, II, III e IV permite aos atuais Agentes Administrativos, que não possuem entre as suas atribuições qualquer atividade externa, optar por ingressar no cargo de Técnico do Ministério Público.

O art. 19, II, III e IV é, pois, inconstitucional por permitir investidura dos Agentes Administrativos em cargo diverso do concurso público prestado. Embora existam, no corpo da lei, algumas tentativas de amainar a inconstitucionalidade (como o art. 23), a novel legislação deixa lacunas que permitem, na prática, o prosseguimento da investidura indevida.

E a possibilidade de livre designação, pela Administração, para o exercício de funções que hoje constituem cargos distintos, com remuneração distinta, consiste justamente na malsinada prática autorizada pela Constituição de 1969 a que a Constituição de 1988 buscou coibir – no que foi acompanhada pelo art. 20 da Constituição do Estado.

IV – CONCLUSÃO

O art. 19 em seus incisos II, III e IV da Lei Estadual nº 15.516/20 padece de inconstitucionalidade por violação direta do art. 20 da Constituição do Estado, na medida em que permite aos atuais Agentes Administrativos serem reclassificados, juntamente com os atuais Oficiais do Ministério Público, na carreira de Técnico do Ministério Público.

A unificação revela-se como verdadeira investidura, sem prévia aprovação em concurso público, em cargo que não integra a carreira, já que, de acordo com os critérios fixados pela jurisprudência do TJRS e do STF (esta vinculante), não há identidade substancial entre os cargos. A Lei, portanto, constitui um provimento que propicia a determinados servidores contornar a exigência de serviço público e ascender financeiramente, em frontal contradição ao art. 20 da Carta Estadual.

Outrossim, é de se notar que a Lei almeja estruturar todo o quadro de serviços auxiliares do Ministério Público do Rio Grande do Sul, criando um sistema completo, coerente e harmônico. Quando uma parte da Lei cai, o sistema fica desestruturado. O Quadro Pessoal dos Serviços Auxiliares do Ministério Público deixa de ser um todo organizado, comprometendo o próprio funcionamento das Atividades Auxiliares. A Lei possui um caráter indiviso, cuja mutilação de uma parte prejudica o todo maior, que é a estruturação geral do Quadro de Pessoal. Por conseguinte, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade total do diploma em decorrência de dependência, ou interdependência, conforme registra a melhor doutrina.[6] 

Com a questão submetida ao Judiciário, caberá às nossas cortes, em jurisdição constitucional, zelar pela autoridade máxima da Carta Fundamental para reconhecer o vício da investidura sem concurso público que eiva a norma impugnada.


[1] Regime Constitucional dos Servidores Públicos', 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 1990, pág. 35.

[2] DJ de 13/11/1992.

[3] J. 19/08/1998.

[4] J. 18/12/2002.

[5] DJ 11/11/2019, v.u.

[6] Veja-se, por todos, Gilmar Mendes in Tratado de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, 2012, p. 414-415.

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